BOT合同談判到成功簽約本身是一個須嚴謹對待且需要不斷完善的過程。BOT項目在漫長的運作過程中也會出現(xiàn)大大小小很多問題。因此，不論在合同的談判還是后續(xù)的合同履行過程中，簽約雙方應本著友好協(xié)商，互惠互利的原則進行合作。  

一、BOT合同的定義  

一般BOT合同是指特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。合同結(jié)構(gòu)一般包括前言與定義、特許權(quán)、進出水水質(zhì)及污泥排放、污水處理收費及支付、權(quán)利和義務、項目建設(shè)與工程竣工、運營管理、收費管理、協(xié)議中止、移交、違約責任、不可抗力、其他必要條款等。  

二、污水處理BOT項目系統(tǒng)風險的來源  

BOT模式雖然是通過引入競爭，在一定程度上提高了效率、降低了成本，但由于種種原因，BOT項目的實施存在諸多潛在風險，這就要求在簽訂特許經(jīng)營權(quán)合同時需盡量周密考慮，規(guī)避目前的法律障礙和其他風險。污水處理BOT項目系統(tǒng)風險的來源除了技術(shù)設(shè)計因素外，還有以下幾個方面：一些地方政府把污水處理基礎(chǔ)設(shè)施投資當包袱甩掉、將引資作為政績考核標準的思想，不顧自身監(jiān)管能力和地方經(jīng)濟能力的限制，BOT項目匆忙上馬而形成，因此具有相當?shù)拿つ啃?在實際的運行中，由于雙方對BOT的誤解和曲解，BOT的優(yōu)勢被夸大;BOT項目合同中的關(guān)鍵條款缺乏明確的界定和清晰的描述。微信訂閱號PPP項目爭端解決(PPPzdjj)發(fā)布了一批PPP項目的資料，歡迎關(guān)注查看。  

三、污水處理BOT項目合同談判常見的要點提示  

1.簽約主體是否具有足夠的合法性  

BOT合同簽約時，首先應審查該政府部門是否具有簽訂合同的權(quán)限。特許合同的特性是政府通過授予投資人特許經(jīng)營權(quán)以獲得投資，因此，合同甲方應該是有權(quán)力做出該授權(quán)的政府部門。在簽訂特許協(xié)議時，應認真審查簽約的政府部門是否有政府的合法授權(quán)。  

2.項目的立項審批情況  

投資人投資一個項目時，需要考察發(fā)起項目的政府部門是否履行了完備的政府審批程序，也就是項目在程序上是否合法;同時，需要考察簽約部門是否具備協(xié)調(diào)協(xié)議中可能涉及的其他政府部門職能的能力。  

3.項目設(shè)施所有權(quán)條款  

在我國對于新建的特許經(jīng)營項目一概冠以BOT模式，而對設(shè)施的所有權(quán)一般均未在特許權(quán)合同中明確。如果項目公司是土地使用權(quán)人，所有的立項文件都以項目公司的名義辦理，則在項目建成以后，這些資產(chǎn)也應列為項目公司名下，項目公司事實擁有項目設(shè)施的所有權(quán)。因此，投資人在合同談判中，如果政府部門不愿意明確項目設(shè)施所有權(quán)的，投資人必須要求以項目公司為投資主體辦理項目所有批文，并明確項目公司是土地使用權(quán)人。  

4.征地條款  

在我國土地的征用具有強制性，征用主體是政府。因此，BOT項目應由政府完成征地拆遷，再以劃撥形式用于項目。投資人需要注意審查項目選址是否已經(jīng)履行了規(guī)劃等部門的審批程序。征地拆遷的延誤會導致項目進度延誤，并增加投資人的成本，因此為保證項目順利實施，應在BOT合同中對征地拆遷的進度及延誤的違約責任進行明確約定。  

5.擔保條款  

(1)投資人的擔保  

BOT項目通常政府會要求投資人提供履約的擔保。從資金方面保證項目得以順利地實施。作為投資人，提供擔保會增加財務成本，因此，在合同的談判中應盡量說服政府免除投資人提供的擔保或降低擔保條件。  

(2)政府擔保  

政府擔保適用于提供產(chǎn)品、服務類的BOT項目。從公平對等的原則出發(fā)，投資人提供了建設(shè)期的履約擔保。政府也應提供支付擔保，但實際情況是政府處于強勢，不愿為投資人提供支付擔保，這時可采取變通的方法。如污水處理項目可要求財政部門對協(xié)議中的污水處理服務價格、基本水量、調(diào)價公式等予以認可。  

6.建設(shè)階段的條款  

BOT協(xié)議中對建設(shè)部分的內(nèi)容主要規(guī)定項目公司在建設(shè)過程中需要遵守的進度、質(zhì)量標準、環(huán)境標準等。政府在提供入場施工條件后，一般不承擔過多的其他義務.但是擁有監(jiān)督檢查的權(quán)利。建設(shè)中各方的合同關(guān)系是：  

(1)政府與項目公司之間的特許協(xié)議;  

(2)項目公司對施工總承包方的施工合同;  

(3)項目公司與監(jiān)理的委托協(xié)議。  

投資人應保證建設(shè)工程的質(zhì)量和進度符合特許協(xié)議的要求：施工總包方應按施工合同要求完成工程建設(shè);監(jiān)理方應按監(jiān)理委托協(xié)議的要求對工程質(zhì)量、進度、資金進行控制。  

這3個合同環(huán)環(huán)相扣，因此在簽訂合同和履行合同時需要特別注意保持三者的一致性。  

7.限制競爭(排他性條款)  

限制競爭條款是BOT項目中的重要條款。因為公用事業(yè)先期投資成本大、收益低、回收周期長，過度競爭會導致資源的極大浪費。不利于投資者投資積極性。  

8.或取或付條款、價格、調(diào)價公式  

(1)或取或付條款  

或取或付條款(Take—or—Pay)又稱絕對付款條款或無貨亦付款條款，是指買賣雙方達成協(xié)議，買方承擔按期根據(jù)規(guī)定的價格向賣方支付最低數(shù)量項目產(chǎn)品銷售金額的義務，而不問事實上買方是否收到合同項下的產(chǎn)品。在提供產(chǎn)品和服務類的BOT合同中多采用這種條款。在水務項目中即為政府在協(xié)議中保證基本水量。  

(2)價格  

價格即對項目公司所提供的產(chǎn)品和服務的價格約定。例如，污水處理廠項目的習慣做法是政府與項目公司之間訂立一個結(jié)算價，該價格與對公眾執(zhí)行的價格并不一致。在個別項目中，政府為了吸引投資人，訂立一個較高的水價，容易導致未來項目運營時政府需要持續(xù)補貼。投資人需要盡可能收集項目所在的實際執(zhí)行水價的情況并考慮是否存在政府倒貼以及當?shù)氐呢斦闆r。  

(3)調(diào)價公式  

BOT項目經(jīng)營期較長，設(shè)定調(diào)價公式是十分必要的。在合同的簽訂中政府部門往往要求調(diào)價需經(jīng)過政府批準后才能執(zhí)行，這使投資人的調(diào)價有不獲批準的風險。在合同談判時，應要求協(xié)議中的調(diào)價公式是經(jīng)物價管理部門及財政部門的批準的問，這樣可減小不獲批準的風險。  

(4)支付  

對于政府直接支付的BOT項目，投資人應謹慎考察當?shù)刎斦Ц赌芰罢庞?。污水處理項目需要了解當?shù)厮M收取后在財政部門之間的實際流轉(zhuǎn)程序，防止政府簽約方對收取的污水處理費沒有任何實際控制力，又與財政部門之間事先沒有一個妥善的安排，導致項目運營時可能出現(xiàn)的付款風險。  

9.補償條款  

補償條款是BOT合同中較為重要的條款。一般包括一般補償和項目終止的補償由于補償條款是直接關(guān)乎投資人經(jīng)濟利益的條款，因此，在補償條款的談判中應盡可能的爭取更多的補償。一般補償事件主要包括：(1)政府原因?qū)е碌念~外支出和收入損失;(2)不可抗力;(3)其他非項目公司原因?qū)е碌念~外支出和收入損失。  

10.經(jīng)營權(quán)及項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的約定  

《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》禁止特許經(jīng)營權(quán)的擅自轉(zhuǎn)讓，卻未對項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓進行限制。但在多數(shù)項目中，政府都會對項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓進行限制。根據(jù)慣例，項目公司在項目建完之后。即已完成項目的絕大部分投資，政府的風險已降低很多。為了增強投資資金的流動性并適應公司戰(zhàn)略發(fā)展的需要，在合同的談判中，應爭取讓政府同意項目公司股權(quán)在項目建成之后可以轉(zhuǎn)讓。  

11.爭議解決條款  

爭議解決方式的選擇會直接影響解決爭議的成本。并可能影響爭議解決的結(jié)果。BOT合同糾紛是投資人與政府部門之間的糾紛，選擇由仲裁機構(gòu)解決爭議更公平合理。

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